Escrito por: Yeremenko Rojas Cataldo

Mail: Esta dirección de correo electrónico está siendo protegida contra los robots de spam. Necesita tener JavaScript habilitado para poder verlo.

Como ya es sabido por todos, la ley 19.886 sufrió importantes modificaciones y de ellas inició su aplicabilidad el capítulo VII De la probidad administrativa y transparencia en la contratación pública.

Pues bien, por qué el título Oh y ¿ahora a quién podremos contratar en MercadoPúblico?, un recuerdo de Chespirito y las frases previas a la aparición del Chapulín Colorado, recordado personaje de la década de los 70s; un clásico del humor. Bueno, retomando el tema, el capítulo VII de la ley 19.886, establece algunas condiciones muy estrictas para la contratación en MercadoPúblico, que han puesto entre la espada y la pared a muchas comunas de nuestro país, puesto que prohíben la contratación de empresas o personas vinculadas a cualquier funcionario público de la entidad.

El Artículo 35 quáter de la ley 19.886, establece que: “Ningún organismo del Estado podrá suscribir contratos administrativos con el personal del mismo organismo, cualquiera que sea su calidad jurídica, o con las personas naturales contratadas a honorarios por ese organismo, ni con sus cónyuges o convivientes civiles, ni con las demás personas unidas por los vínculos de parentesco en segundo grado de consanguinidad o afinidad, ni con sociedades de personas o empresas individuales de responsabilidad limitada de las que formen parte o sean beneficiarios finales, ni con sociedades en comanditas por acciones, sociedades por acciones o anónimas cerradas en que sean accionistas directamente, o como beneficiarios finales, ni con sociedades anónimas abiertas en que aquéllos o éstas sean dueños de acciones que representen el 10 por ciento o más del capital, directamente o como beneficiarios finales, ni con los gerentes, administradores, representantes o directores de cualquiera de las sociedades antedichas.”

Agrega además que: “La prohibición establecida en el inciso anterior debe entenderse respecto del personal dependiente de la misma autoridad o jefatura superior del organismo o servicio público que intervenga en el procedimiento de contratación”.

Exigencia que, según el tercer párrafo del mismo artículo, aplicaría a los jefes de servicio:

“Igualmente, la prohibición para suscribir contratos establecida en el inciso primero se extenderá, respecto de los funcionarios directivos de los organismos del Estado, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente, y de los funcionarios definidos en el reglamento que participen en procedimientos de contratación, a las personas unidas a ellos por los vínculos de parentesco descritos en la letra b) del artículo 54 de la ley N° 18.575, orgánica constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y a las sociedades en que aquellos o éstas participen en los términos expuestos en el inciso primero, durante el tiempo en que ejerzan sus funciones, y hasta el plazo de un año contado desde el día en que el respectivo funcionario o funcionaria haya cesado en su cargo”.

Hoy, en muchos organismos se hacen las siguientes preguntas:

• ¿Cómo saber que proveedor es familiar de algún funcionario del servicio?
• ¿Cómo saber si un funcionario de la misma entidad tiene un cónyuge o familiar con empresa que oferte en procesos de contratación del organismo?
• ¿Aplicará para todos los funcionarios o solamente aquellos que intervienen en el proceso de contratación?
• ¿Afectará a todos los funcionarios, independiente del área a la que pertenezcan?
• ¿Qué pasa en aquellas comunas donde es imposible que no exista lazo entre un funcionario con algún proveedor?

Todas estas preguntas aún no tienen respuesta y es extraño que se plasme de esta forma dicha restricción que atenta contra la libre concurrencia, por qué, simple, se prohíbe la participación de proveedores que, si bien pueden ser familiar o cónyuge o tener grado de afinidad con algún funcionario, este funcionario no tiene incidencia en el proceso de contratación que se está llevando a cabo y deja fuera una oferta que puede ser muy ventajosa para la entidad contratante.

Pues, según se aprecia en el artículo 35 quáter, el párrafo segundo deja entrever que esta prohibición afectaría a quienes intervienen en el proceso de contratación. Sin embargo, al no ser más explícito, se están descartando varias ofertas de proveedores locales en comunas pequeñas, lo que afecta el desarrollo local y la contratación de pequeñas y medianas empresas, tema que se destaca, fuertemente, en las modificaciones a la ley 19.886, al incentivar el desarrollo local y contrataciones de empresa de menor tamaño, dedicando un capítulo completo a la promoción de estas, Capítulo IX De la promoción de la participación de las empresas de menor tamaño y las cooperativas en el Sistema de Compras Públicas.

En localidades como Futrono, Porvenir, Maullín, Diego de Almagro, Camarones, Freirina, Chile Chico, Combarbalá, Alto del Carmen, Putre, Molino, Hijuelas, La Ligua, Isla de Pascua, Juan Fernández, Chiloé, por mencionar algunas, si se aplicara lo indicado en el primer párrafo del artículo 35 Quáter, los proveedores locales estarían descartados de ofertar en más de un 70% de los procesos de contratación.

Por lo tanto, muchos están esperanzados en que Contraloría General de la República entregue una interpretación más precisa sobre esta prohibición, que, según entiendo, por lo expresado en el 2° párrafo del art. 35 quáter: “La prohibición establecida en el inciso anterior debe entenderse respecto del personal dependiente de la misma autoridad o jefatura superior del organismo o servicio público que intervenga en el procedimiento de contratación”,  debería afectar solamente a proveedores que sean familiares o parientes o  tengan un grado de afinidad con quienes sean requirentes, elaboración de bases, comisión evaluadora, encargado de contrato, jefes de servicios, referente técnico.

Claramente, aplica la prohibición a los jefes de servicio, pero siempre está la posibilidad de la excepción indicada en el último párrafo del mismo artículo:

“Sin perjuicio de lo anterior, cuando circunstancias excepcionales lo hagan necesario, de acuerdo a lo señalado por el jefe de servicio, los organismos del Estado podrán celebrar dichos contratos, siempre que se ajusten a condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado. La aprobación del contrato deberá hacerse por resolución fundada, que se comunicará al superior jerárquico del suscriptor, a la Contraloría General de la República y a la Cámara de Diputados, en el caso de los órganos de la Administración del Estado. En el caso del Congreso Nacional, la comunicación se dirigirá a la Comisión de Ética y Transparencia del Senado o a la Comisión de Ética y Transparencia de la Cámara de Diputados, según corresponda y, en el caso del Poder Judicial, a su Comisión de Ética”.

En conclusión, la prohibición debe afectar solamente a proveedores que, de alguna manera, tengan vínculos de parentesco en segundo grado de consanguinidad o afinidad, ni con sociedades de personas o empresas individuales de responsabilidad limitada de las que formen parte o sean beneficiarios finales, ni con sociedades en comanditas por acciones, sociedades por acciones o anónimas cerradas en que sean accionistas directamente, o como beneficiarios finales, ni con sociedades anónimas abiertas en que aquéllos o éstas sean dueños de acciones que representen el 10 por ciento o más del capital, directamente o como beneficiarios finales, ni con los gerentes, administradores, representantes o directores de cualquiera de las sociedades antedichas, con algún funcionario que participe en algún proceso de contratación.

Sería interesante contar con la pronta interpretación de Contraloría General de la República, puesto que son muchas las personas afectadas y muchos los organismos públicos que esperan una aclaración para realizar sus procesos de contratación en MercadoPúblico.

 

Autor: Yeremenko Rojas Cataldo

Bibliografía: Ley 19.886.

Imagen: https://www.pinterest.es/pin/795026140455220799/

 

Che, si hay un artículo importante para las mujeres, casi inmaculado, territorial e imprescindible, es justamente ese paño.   Para los hombres, criaturas imperfectas, pero felices y sobre todo, los que jugamos, día a día con el lenguaje, todos los los géneros, el narrativo, el lírico, el dramático, la bandera, el manto de Cristo. Nos importan, una reverenda mi... en chileno, nos dan exactamente lo mismo, en fin.   No tenemos dimensión alguna de la importancia y proyección de ese artículo,  que representa pureza, pausa, dedicación, es el 10 de ese espacio, el que hace la pausa.

Los hombres, de la comida rápida, del 5G, del delivery, del siglo XXI, no entenderán jamás ese ritual.   Si te encaran dialécticamente, cómo Messi, sobre ese bendito artículo, te felicito amigo, llegaste a la letra chica, al fin de la luna de miel, cruzaste el umbral de lo extraordinario a lo ordinario.   Nació la vieja XL,  se acabó la erótica y te encontraste con la versión más neurótica; empezó el largo crédito de tu relación.   Lo que no te contó el hdp de Disney. Tenés que remar y amar a Fiona, Hasta el último día de tu vida, Amén.   Relatos patriarcales Capitulo 1

 

 

Autor: Luciano Ubilla Pavez

mail: Esta dirección de correo electrónico está siendo protegida contra los robots de spam. Necesita tener JavaScript habilitado para poder verlo.

 

imagen obtenida de: https://gotextil.com/panos-de-cocina

Autor: Yeremenko Rojas Cataldo

En capítulo VII de probidad y transparencia, se da una gran polémica que atenta contra varios de los principios fundamentales, establecidos en Artículo 2 bis: “La contratación pública persigue satisfacer oportunamente las necesidades de las instituciones públicas y de la ciudadanía. Se rige por los principios de libre acceso a las licitaciones, de competencia, de publicidad y transparencia de los procedimientos, de igualdad de trato y no discriminación, de probidad, y de valor por dinero.”

Mientras el art. 2 bis, destaca la importancia de la igualdad y no discriminación, el Artículo 35 quáter de la ley 19.886, establece que: “Ningún organismo del Estado podrá suscribir contratos administrativos con el personal del mismo organismo, cualquiera que sea su calidad jurídica, o con las personas naturales contratadas a honorarios por ese organismo, ni con sus cónyuges o convivientes civiles, ni con las demás personas unidas por los vínculos de parentesco en segundo grado de consanguinidad o afinidad, ni con sociedades de personas o empresas individuales de responsabilidad limitada de las que formen parte o sean beneficiarios finales, ni con sociedades en comanditas por acciones, sociedades por acciones o anónimas cerradas en que sean accionistas directamente, o como beneficiarios finales, ni con sociedades anónimas abiertas en que aquéllos o éstas sean dueños de acciones que representen el 10 por ciento o más del capital, directamente o como beneficiarios finales, ni con los gerentes, administradores, representantes o directores de cualquiera de las sociedades antedichas.”

De alguna manera lo subsana, destacando en el segundo párrafo, el mismo artículo 35 quáter lo siguiente: “La prohibición establecida en el inciso anterior debe entenderse respecto del personal dependiente de la misma autoridad o jefatura superior del organismo o servicio público que intervenga en el procedimiento de contratación”.

Sin embargo, en las charlas de ChileCompra y varias empresas de capacitación, insisten en que no puede ofertar ningún familiar ni nadie con grado de afinidad de ningún funcionario y si lo hacen, sus ofertas deben ser inadmisibles.

De hecho, en una actividad se preguntó: lo indicado en el segundo párrafo del art. 35 quáter y respondieron: “es para reforzar que no se puede contratar”, con eso quedé ¡Plop!, y como dice Condorito: “Exijo una explicación”

Entenderán que no concuerdo para nada y así lo indiqué en un artículo anterior ¿Oh y ahora a quien podremos contratar en MercadoPúblico?, reforzando lo que ocurre en muchas comunas de nuestro país. Si descartamos a todos los proveedores que tienen un familiar en alguna entidad pública, ejemplo un municipio, esa comunidad se queda sin proveedores locales, solamente por ser familiar de un funcionario de la municipalidad, el cual ni siquiera participa en la licitación y tampoco es del área de compras. 

Es por lo que creo importante entregar la información de forma correcta y precisa, dado que ChileCompra no tiene potestad de interpretar la ley, esa es una tarea que puede realizar el Poder Legislativo (Congreso) y quien puede realizar pronunciamientos es la Contraloría General de la República.

Creo importante, como le he indicado en más de una ocasión que esto se resuelva pronto, porque además atenta contra lo que persigue el Capítulo IX de la misma Ley 19.886: De la promoción de la participación de las empresas de menor tamaño y las cooperativas en el Sistema de Compras Públicas, porque estas empresas no podrían se contratadas en muchas comunas si sus familiares trabajan en alguna entidad pública de la zona como municipios y hospitales.

Otra gran contradicción en las modificaciones a la Ley 19.886 es una de las causales de compras directas con publicidad. En el Artículo 8 bis, letra f) “Cuando por la naturaleza de la negociación existan circunstancias o características excepcionales del contrato que hagan del todo indispensable acudir a este procedimiento de contratación, según las causales establecidas en el reglamento de esta ley, las que deberán respetar siempre el principio de probidad en la contratación y el principio de transparencia y publicidad, en los términos establecidos en la ley.

Con todo, previo al establecimiento de tales causales, éstas deberán ser sometidas a consulta pública, por un plazo no inferior a treinta días, de conformidad con la ley N° 20.500, sobre asociaciones y participación ciudadana en la gestión pública.”

Lo complejo es que el hacer una consulta por 30 días, atrasa el proceso de compra, obligando a realizar compra ágil o licitación pública, Esto último, no me parece del todo mal, pero en la letra f) se indican varias posibilidades de compras directas con publicidad y, específicamente, el error estaría en una de estas causales: “4° Cuando el conocimiento público previo de la contratación ponga en riesgo el objeto de ésta.”

¿De qué manera evito poner en riesgo el objeto de la contratación, realizando una consulta pública para esta modalidad de adquisición, por 30 días?

Solamente me queda concluir que, antes de firmar y aprobar una ley, se debe leer. Es inaceptable que errores como estos salieran del Ejecutivo, ingresaran a Cámara de Diputados, luego al Senado, después Comisión mixta, para ser revisado por el Tribunal Constitucional y la Contraloría General de la República y, finalmente, sea firmado por el Ejecutivo de turno, que no fue el mismo con quien ingresó estas modificaciones al Congreso. 

La pregunta es ¿De verdad alguien lo leyó antes de aprobar y publicar?  

Puedo seguir indicando situaciones que en el mismo cuerpo normativo se contradicen o contradicen a otras leyes. Solamente espero que la próxima vez que quieran hacer un cambio en cualquier cuerpo legal, lean detallada y comprensivamente, antes de firmar.